Según la teoría de Bonafonte, la obligación romana nació en tiempos arcaicos dentro del terreno
de los delitos. Originalmente, la comisión de un delito hacía surgir a favor de la víctima o de su
familia, un derecho de venganza eventualmente limitado por el principio del talión, el cual,
mediante una composición podía transformarse en el derecho de la víctima o de su familia a
exigir cierta prestación del culpable o de su familia. Como garantía del cumplimiento de tal
prestación, un miembro de la familia del culpable quedaba ob-ligatus, o sea, “atado” en la domus
de la víctima como una especie de rehén.
Por tanto, la obligación antigua era una atadura en garantía de cumplimiento de prestaciones
nacidas de los delitos. Luego, al irse desarrollando la comunidad con el aumento de los contactos
económicos entre las domus, se presentaba, a veces, la necesidad de que un paterfamilias prestara
valores a otro: en tal caso, el acreedor quería tener una garantía y así esta “atadura” se trasladaba
al campo delictual al incipiente Derecho Privado.
Por lo que desde la época romana encontramos utilizada la palabra obligación en el sentido de
deber jurídico, pero también empleada para el hecho de obligarse, para designar el vínculo
jurídico entre sujeto activo y sujeto pasivo, e inclusive en el sentido del derecho del sujeto
activo (como en la expresión obligationem adquiere). Es más correcto, en el primer caso, hablar
de deber, referirse, en el segundo, a la fuente concreta de la obligación en cuestión, y decir, según
el caso, celebración del contrato, comisión del delito, etc., y utilizar, en el cuarto caso, el término
obligación, por lo que el término deuda no se refiere necesariamente a deudas de dinero, sino
que equivale a deber en general, de la misma manera que pagar y pago (solvere y solutio)
significan cumplir con un deber y cumplimiento.
Al igual que otros conceptos romanos, la obligación sufrió transformaciones a lo largo de su vida
jurídica y por tanto se hace necesario seguir su evolución en las distintas etapas históricas.
DERECHOS REALES Y PERSONALES
Los derechos que componen el patrimonio de los particulares se dividen en derechos reales y
derechos de crédito.
DERECHOS REALES: Un grupo de derechos subjetivos se reúne bajo la denominación de
derechos reales o derechos sobre cosas. Tal denominación no es romana, pues la expresión ius in
re, es propia de los romanistas del medioevo. Los derechos reales, que consisten en los
diferentes beneficios que el hombre puede obtener de una cosa, son en número limitado.
“El derecho real es un derecho, oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el goce de
una cosa, sea en forma máxima que conoce el orden jurídico (propiedad), sea en alguna forma
limitada, como en el caso de los derechos reales sobre cosas ajenas.” 1
Es característico de estos derechos ser oponibles a todos, razón por la cual, la dogmática moderna
los considera como relaciones jurídicas en las que todos los habitantes del planeta, con excepción
del titular del derecho, figuran como sujetos pasivos.
Las legislaciones modernas no han aumentado su lista. Quedando sobre poco más o menos, los
mismos que había en Derecho Romano. Unos han sido organizados por el Derecho Civil, y los
otros han sido admitidos y sancionados por el Derecho Pretoriano: a) El Derecho Civil reconoce,
por una parte e implícitamente, la propiedad, que es el más completo de todos los derechos
reales, y por esta razón los romanos confunden muy a menudo con su objeto; por otra parte, y
expresamente, las servidumbres, que se dividen en servidumbres personales y servidumbres
reales o prediales; b) Más tarde, el pretor concedió en ciertos casos a personas cuya situación le
parecía digna de este favor la protección de una acción in rem, por la cual podían hacer valer
contra todos, sus derechos sobre una cosa. De esta manera quedó sancionada la existencia de
nuevos derechos reales, que son: la superficie, los derechos de los colonos de los agri vectigales,
la enfiteusis y la hipoteca.
DERECHOS DE CRÉDITO U OBLIGACIONES: Hemos visto que los derechos que
componen el patrimonio de los particulares se dividen en derechos reales y en derechos de
crédito; hemos concluido el estudio de los derechos reales, y nos falta hablar de los derechos de
crédito. Se les llama también obligaciones.
El derecho de crédito, es en efecto, una relación entre dos personas, de las cuales una, el
acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, un hecho determinado apreciable en dinero. Ahora
bien, esa relación puede ser considerada desde dos puntos de vista diferentes; del lado del
acreedor, es un derecho de crédito que cuenta en el activo de su patrimonio, del lado del deudor
es una obligación, una deuda que figura en su pasivo. Los jurisconsultos romanos se sirven
exclusivamente de la palabra obligado, en un sentido muy amplio, para designar el crédito lo
mismo que la deuda. La teoría de las obligaciones es la que los romanos han llevado al más alto
grado de perfección.
“El derecho personal, en cambio, permite a su titular reclamar de determinada persona la
prestación de un hecho positivo o negativo que puede consistir en un dare (transmitir el dominio
sobre algo), facere (realizar un acto con efectos inmediatos) o praestare (realizar un acto sin
inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda ajena o cuando uno se
hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a posponer el cobro de un crédito).
A estos conceptos podemos añadir los de non facere y de pati (tolerar). “ 2
Es que ella fue la obra de la razón misma de los jurisconsultos, que, interpretes juiciosos de la
voluntad de las partes, se aplicaron a desarrollar sus principios con la delicadeza de análisis que
era su cualidad propia. Gracias a su influencia, las reglas de las obligaciones, sustraídas muy
pronto al formulismo primitivo, se ampliaron hasta el punto que han acabado por constituir un
fondo común, aplicable a pueblos de costumbres y de civilizaciones diferentes.
Por eso, a pesar del importante puesto que ocupa en el Derecho, los legisladores modernos han
podido aceptar esta teoría, en sus elementos esenciales, tal como los romanos la habían
concebido.
La distinción sin embargo, no se plantea en el campo de los derechos subjetivos, sino en el
derecho procesal romano, en materia de defensa de los derechos patrimoniales; así, la actio in
rem se opone a la actio in personam; mientras la primera representó la posición avanzada de la
propiedad y de los otros derechos sobre las cosas, la segunda fue la defensa normal de los
derechos personales.
La diferencia se basa sobre la intentio. La de la actio in personam afirma un deber jurídico del
demandado, mientras la actio in rem la pertenencia de una cosa al actor, o del derecho de obrar en
cierta dirección respecto de alguna cosa, o la no pertenencia de igual derecho al demandado.
En tanto que la actio in personam no podía concebirse sino en función del deber jurídico de otro,
la actio in rem se dirige en primera línea hacia la cosa que es objeto del derecho pretendido; el
demandado es un obstáculo que se interpone entre el actor y la cosa.3
DEFINICIÓN Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN.
Las instituciones de Justiniano definieron así la obligación: Es un lazo de derechos que nos
constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad. La
obligación está así comparada a un lazo que une una a otra a las personas entre las cuales ha sido
creada; es, por otra parte, un lazo puramente jurídico. Pero si se sujeta al deudor, se limita su
libertad, no hemos de sacar de ahí la conclusión de que sea una molestia en la sociedad. El
hombre no puede bastarse a sí mismo. Tiene necesidad de la industria, de la actividad de sus
semejantes; es por medio de las obligaciones por lo que obtiene y por lo que da por sí mismo
servicios recíprocos. Cuanto más se civiliza una nación, más se desenvuelve en ella el derecho de
obligaciones; de donde surge la importancia capital de esta materia, que no ha cesado de
perfeccionarse desde los orígenes de Roma hasta nuestros días.
De la definición de la obligación surgen los tres elementos de que se compone: a) Un sujeto
activo, el acreedor; puede haber uno o varios. Al acreedor pertenece el derecho de exigir del
deudor la prestación que es objeto de la obligación. El Derecho Civil le da, como sanción de su
crédito, una acción personal; es decir, la facultad de dirigirse a la autoridad judicial para obligar
al deudor a pagarle lo que se le debe. Esta sanción organizada según los principios del Derecho
Civil romano, caracteriza a las obligaciones civiles, las únicas que son verdaderas obligaciones,
que consisten en un lazo de derecho.
En ciertos casos, sin embargo, se encontró bien admitir que una persona pudiese más que según
el Derecho Natural; era un simple lazo de equidad. Resulta de consecuencias que los
jurisconsultos y el pretor acabaron por precisar. Pero estas obligaciones imperfectas, calificadas
de naturales, no han sido jamás sancionadas por una acción. a) Aquel en provecho del cual habían
sido reconocidas no podía contar más que con una ejecución voluntaria de parte del deudor; b)
Un sujeto pasivo, el deudor, es la persona que está obligada a procurar al acreedor del objeto de
la obligación. Puede haber en ella uno o varios deudores, como uno o varios acreedores. c) Un
objeto.
El objeto de la obligación consiste siempre en un acto que el deudor debe realizar en provecho
del acreedor, y los jurisconsultos romanos lo expresan perfectamente por medio de un verbo:
facere, cuyo sentido es muy amplio, que comprende a una abstención. Al lado de esta fórmula
general están más precisos ciertos textos. Distinguen en tres categorías los diversos actos a los
cuales puede ser obligado el deudor, y los resumen en estos tres verbos: dare, praestare, facere.
La obligación tiene siempre por objeto un acto del deudor, que esta personalmente obligado;
resulta de ello que nunca ni aun cuando ella consiste en dare, transfiere por si misma ni la
propiedad ni ningún otro derecho real. El deudor está obligado solamente a efectuar esa
transferencia por medio de los modos especiales creados para este efecto.4
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN.
Las instituciones Gayanas no definen la obligación; el comentario se inicia, con un simple nunc-
transeamus ad obligaciones. Una definición que se atribuye a un glosador postclásico de Gayo se
encuentra en las instituciones justinianeas: La obligación es un vínculo de derecho que nos
constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad.
La expresión solvendae rei ha de entenderse como una referencia a cualquier índole de prestación
y no únicamente a la de entregar la cosa.
Si se examina con detenimiento la definición anterior, se ve que la misma está formulada en
función del sujeto pasivo o deudor. Ello se debe a que la obligación es un estado normal, se limita
la esfera de acción de una persona (deudor) en beneficio de otra (acreedor); por eso no puede
durar indefinidamente, está destinada a desaparecer, sea cuando el obligado cumpla la prestación
